抵押权预告登记的效力(预告抵押登记 优先受偿权)

《民法典担保解释》出台前，实务中，对于抵押预告登记权利人能否享有优先受偿权一直是有争议的。一种观点认为：抵押预告登记并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，不能产生优先受偿的效力。另一种观点认为：办理抵押预告登记后，在一定情形下抵押预告登记的权利人享有优先受偿权。时至今日，我们仍可以看到大量持有上述两种不同观点的文章和判决书。

《民法典担保解释》在司法裁判层面统一了实践中争议多年的抵押预告登记的效力问题，明确满足一定条件下，抵押预告登记权利人可享有优先受偿权。

抵押预告登记权利人可享有优先受偿权的条件

根据《民法典担保解释》第五十二条的规定，满足以下条件赋予抵押预告登记权利人以优先受偿权，并认定抵押权于抵押预告登记之日起设立。

1、已经办理建筑物所有权首次登记

从现行有效的法律法规规定和《民法典担保解释》颁布后的裁判文书来看，建筑物所有权首次登记，是俗称的“大产证”登记，亦即房地产开发企业在建建筑物竣工验收后，办理建筑物所有权的第一次登记。即使抵押预告登记的抵押物是是预售商品房，也以“大产证”登记为权利人对抵押物享有优先受偿权的条件，而非指抵押人自房地产开发企业处取得建筑物所有权而办理的首次所有权转移登记（即俗称的“小产证”）为条件。

2、预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致

预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产通常是一致的，如果遇到不动产登记簿记载的事项确有错误的情况，抵押预告登记权利人可作为利害关系人申请更正登记（《不动产登记暂行条例实施细则》第七十九条），若抵押人不同意更正的，抵押预告登记权利人可作为利害关系人申请异议登记，并于异议登记之日起15日内提起诉讼。

3、不存在预告登记失效情形

抵押预告登记权利人对优先受偿权的认识误区

1、误区一：认为“小产证”登记日为“能够进行不动产登记之日”。

实务中，建筑所有权首次登记（大产证）办理后，需办理“预售商品房”所有权转移登记（小产证）后，方可办理“预售商品房”的抵押登记。因此，有些抵押预告登记权利人认为“小产证”登记日为“能够进行不动产登记之日”。

从现有的裁判文书来看，各地法院基本以“大产证”的登记日为“能够进行不动产登记之日”，只是对小产证未办理能否成为阻却抵押登记失效的原因观点不一。

有的法院认为，只要自“大产证”登记日起90日内未办理抵押登记，抵押预告登记即失效，比如，湖北省武汉市中级人民法院在(2021)鄂01民终424号判决中认定涉案房屋于2013年3月13日即完成了初始登记，抵押预告登记权利人未在自此时起的三个月内通过诉讼等方式要求抵押人配合其办理正式抵押登记，反而迟至2020年才起诉，因此法院认定涉案房屋的预告抵押登记现已失效。

而有的法院认为，抵押人怠于办理“小产证”是90日内未办理抵押登记的原因，抵押预告登记仍然有效。比如，比如，辽宁省大连市中级人民法院在(2021)辽02民终5503号案件判决书中认定，抵押预告登记权利人至诉讼期间仍未办理抵押登记，原因在于抵押人怠于办理房产权属登记，尚未领取房屋产权证（小产证），法院判决抵押预告登记权利人对抵押房屋享有优先受偿权。

有鉴于此，抵押预告登记权利人应在知道或应当知道“大产证”之日起90日内办理抵押登记或通过诉请方式确认对抵押物享有优先受偿权，以免发生损失。

2、误区二：认为只要在90日内提出要求，抵押预告登记就不会失效。

抵押预告登记权利人仅在90日内向抵押人发送要求配合办理抵押登记的通知，而未提起诉讼，并不具有中断90天连续计算的结果，90天经过后，抵押预告登记仍会失效。

3、误区三：提起代位权诉讼或抵押合同纠纷诉讼

有些抵押预告登记权利人认为，必须先获得抵押登记，才能享有优先受偿权。因此，在抵押人不配合的情况下，往往通过提起代位权诉讼（请求开发商协助办理小产证）或抵押合同纠纷诉讼（要求抵押人配合办理抵押登记）来维权。

不可否认，在《民法典担保解释》出台前，这两种方式，在获得法院支持的情况下，对抵押预告登记权利人获得抵押登记，进而对抵押物享有优先受偿权确实有作用。但这两个方法均是先获得抵押登记再行使抵押权的思路，必然导致一个纠纷多次审理的情况。最重要的是因为诉讼周期很长，有可能导致抵押预告登记因经过90天而失效，进而影响抵押预告登记权利人的优先受偿权。

有鉴于此，抵押预告登记权利人应根据情况斟酌采用以上两种方式。

4、误区四：认为在后查封对办理抵押登记不产生影响。

办理抵押预告登记后，未经抵押预告登记权利人同意，不得处分抵押物，但案外人仍可查封抵押物。在抵押预告登记生效的情况下，顺序在后的查封，不影响抵押预告登记权利人的优先受偿权；在抵押预告登记顺利转抵押登记的情况下，抵押预告登记时间就是抵押登记时间，查封仍在抵押之后，也不影响抵押预告登记权利人的优先受偿权。

但是，在抵押预告登记失效的情况下，在其后的查封，因其失效就变成了顺序在前的查封，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发5号）第二十二条第一款规定，国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。在抵押预告登记已经失效的情况下，虽然基于双方之间抵押合同关系的约束，抵押人仍有义务配合抵押预告登记权利人办理抵押登记，但因抵押物已被其他法院在另案中进行查封，抵押物已无法办理抵押登记，抵押预告登记权利人的抵押权登记请求权已不具备继续履行的条件，对另案查封而言，无法享有优先受偿权。

抵押预告登记人享有优先受偿权的可行路径

经过前文分析，我们可以看出，对于抵押预告登记权利人而言，在与抵押人或案外人就能否对抵押物享有优先受偿权发生争议时，最好的的方式，就是在大产证登记日起的90日内提起确权诉讼，请求确认其对抵押物享有优先受偿权。该诉请获得法院支持后，即使未办理转抵押登记，仍可享有优先受偿权，且因在“大产证”登记之日起90内起诉，不会面临因时间经过90日而导致抵押预告登记失效，进而导致办理抵押登记因存在障碍而无法办理。

实务中，如在主合同或抵押合同中将“大产证”登记日后少于90日内未办理小产证作为合同提前到期的条件。则一旦抵押人不配合办理“小产证”，即可依据合同条款将主合同项下返还钱款的诉请和请求确认对抵押物享有优先受偿权的诉请一案审理。避免诉累。且合同提前到期的违约金条款，对抵押人积极配合办理“小产证”也有促进作用。